Annullamento della procedura concorsuale e sorte del contratto

Può accadere che la procedura concorsuale venga annullata, in seguito a pronuncia giurisdizionale o in sede di autotutela da parte della stessa amministrazione procedente, dopo la stipula del contratto con colui che è stato proclamato vincitore. In questi casi acquista considerevole rilevanza pratica la questione afferente le sorti del contratto. Si tratta, in particolare, di analizzare i rapporti tra caducazione della procedura concorsuale e contratto, al fine di verificare se ed in che modo l’annullamento della procedura determini il travolgimento del contratto.
Sul punto si ritiene estensibile la giurisprudenza formatasi in tema di annullamento delle gare d’appalto.
Secondo un primo orientamento l’annullamento degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto – deliberazione a contrattare, bando, approvazione della graduatoria – determinerebbe l’invalidità di quest’ultimo per vizi del consenso. L’amministrazione infatti, in seguito all’annullamento degli atti della procedura, resterebbe priva della legittimazione e della capacità stessa (art. 1425 c.c.) a contrattare, determinando l’annullabilità del contratto; siffatta invalidità, però, potrebbe essere fatta valere solo su richiesta dell’Amministrazione contraente, la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c.
Alla stregua di un altro orientamento, nella fattispecie, il contratto sarebbe nullo per violazione di norme imperative ex artt. 1418, primo comma c.c. (c.d. nullità virtuale o extratestuale: cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 28 gennaio 2003, n. 394; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 7 maggio 2002, n. 802).
Altra tesi ricostruisce la fattispecie in termini di caducazione automatica del contratto: la caducazione cioè degli atti della procedura concorsuale travolgerebbe “automaticamente” il contratto, essendo venuto a mancare il presupposto in base al quale il contratto è stato stipulato. Secondo un più recente orientamento del Consiglio di Stato, nel caso di annullamento degli atti di gara il contratto eventualmente stipulato sarebbe affetto da inefficacia relativa: l’inefficacia sopravvenuta derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione, sia in sede giurisdizionale, che amministrativa o in via di autotutela (sempre che, in tal caso ne ricorrano tutti i presupposti sostanziali) è relativa e può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. (Consiglio di Stato - Sezione IV, 27 ottobre 2003, Sentenza n. 6666).Quest’orientamento ritiene che la caducazione di atti della proceduradi gara e/o concorsuale determini il venir meno per la pubblicaamministrazione del requisito della legittimazione a contrarre. Insostanza, il contratto già stipulato sarebbe ab origine inefficace.Tale tesi parte dall’assunto per il quale l’eventuale invalidità degliatti della fase pubblicistica ( quella concorsuale) non determinaaltresì l’invalidità di questi ultimi, ma incide sull’idoneità delcontratto a produrre ulteriori effetti. Riassumendo: l’’annullamentodegli atti di gara ovvero del provvedimento diaggiudicazione/graduatoria, sia in sede giurisdizionale, cheamministrativa o in via di autotutela determinerebbe l’inefficacia delcontratto stipulato con l’aggiudicatario/vincitore. Si tratterebbe inquesto caso di un’inefficacia relativa, subordinata cioè alla domandadella parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione,restando altrimenti in piedi il contratto.
Di regola il contratto rimane vincolante inter partes, nonostante l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, fino all’adozione di apposite iniziative da parte degli interessati. Si tratta dunque in questi casi di esaminare le forme di tutela di cui ciascuna parte gode:

1. la P.A. ha interesse a rimuovere gli effetti di situazioni ormai riconosciute illegittime, sicchè può essa stessa determinare l’inefficacia del contratto in via di autotutela, previa adeguata valutazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento del contraente.
2. i soggetti che hanno ottenuto l’annullamento della graduatoria concorsuale nei casi in cui il contratto sia già stato concluso, secondo la tesi dell’annullabilità rischierebbero di restare privi della tutela risarcitoria in forma specifica, non potrebbero cioè richiedere l’annullamento del contratto, bensì solo il risarcimento del danno. Le pronunce che fanno riferimento alla inefficacia relativa del contratto, rimettono, come si è visto, alla parte pretermessa che abbia ottenuto l’annullamento degli atti della procedura la scelta di chiedere o meno la caducazione del contratto.
3. quanto alla posizione del contraente, parte della giurisprudenza ritiene che debba essere salvaguardata la posizione di chi ha contratto in buona fede, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992). In questo caso dunque ove il contraente provi di non aver cagionato l’invalidità degli atti della procedura il contratto non potrebbe essere annullato. Sicchè al concorrente pretermesso rimarrebbe solo la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni.

La problematica afferente la sorte del contratto e la tutela risarcitoria in forma specifica del contraente pretermesso, considerato il contrasto giurisprudenziale, è stata rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Tra le ultime cause/consulenze trattate dai nostri professionisti in materia di “caducazione del contratto in seguito ad annullamento della procedura concorsuale”

Annuallmento procedura concorsuale – contraente di buona fede- risarcimento al vincitore pretermesso
Un partecipante ad un pubblico concorso ha ottenuto l’annullamento della procedura concorsuale e chiede la caducazione (annullamento) del contratto già stipulato dall’amministrazione con il vincitore e/o il risarcimento del danno. Nel caso in cui il vincitore sia terzo di buona fede, il concorrente pretermesso (escluso) ha diritto al solo risarcimento del danno.