Sei in Appalti Pubblici
Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto
d’appalto.
Il processo verbale di aggiudicazione definitiva determina la conclusione del
procedimento di gara. In quanto tale l’aggiudicazione costituisce un
provvedimento immediatamente impugnabile da parte degli interessati. Occorre
però verificare, nel caso di annullamento giurisdizionale del provvedimento di
aggiudicazione di una gara di appalto, la sorte del contratto che fosse stato,
nelle more eventualmente stipulato con l’aggiudicatario.
Il tema involge diversi profili: la natura giuridica del verbale di
aggiudicazione, la tutela dell’impresa che abbia ottenuto l’annullamento del
verbale in sede giurisdizionale, la tutela dell’aggiudicatario.
La giurisprudenza amministrativa si è occupata del tema proponendo diversi
indirizzi (annullabilità, nullità, inefficacia, caducazione automatica del
contratto).
Alla stregua di un primo orientamento, nel caso di annullamento
dell’aggiudicazione, il contratto sarebbe annullabile ma solo su istanza della
P.A. appaltante e nongià dunque su domanda della impresa ricorrente che avesse
ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione. Il che, in vero
appare assai criticabile sotto i profili di equità sostanziale ed effettività
della tutela.
Secondo un diverso orientamento, maggiormente rispettoso degli interessi delle
imprese, il contratto sarebbe nullo, sicchè, sia l’Amministrazione che colui
che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, possono domandarne
l’accertamento, peraltro senza limiti di prescrizione.
Alla stregua di altro orientamento il contratto non sarebbe invalido ma
verrebbe automaticamente caducato per effetto dell’annullamento
dell’aggiudicazione.
Un ulteriore orientamento, infine, ha inquadrato la fattispecie nella cd.
inefficacia sopravvenuta relativa, il contratto cioè perderebbe i suoi effetti
non in via automatica ma in seguito all’iniziativa giurisdizionale che può
essere promossa solo da colui che ha ottenuto l’annullamento
dell’aggiudicazione.
L’amministrazione non potrebbe chiedere in via giurisdizionale l’annullamento
del contratto, ma potrebbe esclusivamente agire in autotutela. L’annullamento
dell’aggiudicazione comunque non potrebbe pregiudicare i diritti acquisiti
dall’aggiudicatario di buona fede. In sostanza, in questo caso, alla stregua di
questa impostazione, a colui che abbia ottenuto l’annullamento
dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale non rimarrebbe altro che agire per
il risarcimento del danno.
La necessità di riportare ad unità i diversi orientamenti formatisi sul punto
ha indotto il Consiglio di Stato a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato.
Quanto alla questione della natura giuridica dell’aggiudicazione, si tratta di
verificare se detto provvedimento ha solo valenza provvedimentale, ovvero se ha
natura anche negoziale. Nel primo caso l’aggiudicazione sarebbe solo il
provvedimento conclusivo del procedimento e non implicherebbe alcuna
espressione di consenso. Nel secondo, l’aggiudicazione varrebbe oltre che come
atto conclusivo del procedimento anche come atto giuridico con il quale
l’amministrazione formalizza la volontà di contrarre. In questo modo l’accordo
si formerebbe già al momento dell’aggiudicazione e dunque il contratto sarebbe
meramente riproduttivo del consenso già espresso.
Questa tesi è confortata dall’art.16, coma 4 del r.G. 18 dicembre 1923, n.2440,
che sancisce l’equiparazione tra aggiudicazione e contratto. L’annullamento
dell’aggiudicazione priverebbe così il contratto di un suo elemento
essenziale:il consenso.
In sostanza, in attesa che sulla questione si pronunci l’adunanza plenaria:
-
Chi ha interesse a far valere l’illegittimità di un’aggiudicazione definitiva
deve impugnarla nel termine di 60 giorni dalla pubblicazione e/o comunicazione;
-
il soggetto che ha ottenuto l’annullamento può poi chiedere l’accertamento
delle nullità/inefficacia del contratto.
Altra questione riguarda poi la possibilità per l’aggiudicatario pretermesso di
chiedere la condanna dell’amministrazione ad un facere: ovverosia
all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore. Con il riconoscimento, in
seguito alla L.205/2000 al giudice amministrativo de potere di condannare
l’amministrazione al risarcimento in forma specifica o per equivalente, la
questione sembra essere stata positivamente risolta. La tutela risarcitoria per
equivalente attribuisce al danneggiato il diritto ad ottenere una somma di
danaro equivalente al valore della lesione patrimoniale subita.
Per converso, con la reintegrazione in forma specificala danneggiato viene
riconosciuto il bene sottrattogli della il risarcimento dei danni in seguito
all’annullamento dell’aggiudicazione, il soggetto. In realtà il risarcimento in
forma specifica dovrebbe consistere non nell’aggiudicazione della gara al
ricorrente ( in questo modo si attribuirebbe al ricorrente un beneficio
maggiore di quello che avrebbe avuto in assenza dell’attività lesiva) ma nella
ripetizione delle operazioni. Il risarcimento in forma equivalente, invece,
sarebbe applicabile solo ove non fosse più possibile la rinnovazione delle
operazioni di gara ( ciò avviene, per esempio, nel caso in cui l’appalto è
stato già integralmente eseguito).