L’art. 10, comma 1 bis, della legge 109/94, prevede che “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile”.

La norma risponde alla ratio di garantire che le gare pubbliche si svolgano regolarmente nel rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, trasparenza nonché di assicurare la par condicio tra i concorrenti.In effetti, l’accordo tra più imprese controllate che partecipano alla medesima gara potrebbe alterare il meccanismo concorrenziale. La legge disciplina le situazioni di controllo ed in particolare all’art.2359 del cc, rubricato “Società controllate e società collegate”, si precisa che sono considerate società controllate:

1. le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2. le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
3. le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati .
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che “il collegamento tra imprese suscettibili di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio di segretezza deve essere oggetto di apposita e puntuale prova e si verifica solo nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante, dovuta all’esistenza di un controllo ai sensi dell’art.2359 o perché la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che facciano ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte”.

La giurisprudenza ha ritenuto che le seguenti circostanze indici dell’esistenza di un collegamento:

• le offerte delle imprese presentano analogie anche nella concreta formulazione del prezzo
• caratteri simili ed impaginatura per i plichi contenti le domande di partecipazione
• presentazione contemporanea presso il medesimo ufficio postale nella medesima ora e con numerazione progressiva
• sussistenza di intrecci di parentela, di abitazioni personali degli amministratori e delle sedi delle società
• indicazione nell’offerta del medesimo numero di fax cui inviare le comunicazioni della gara, cauzioni provvisorie rilasciate dalla medesima società
• compilazione a mano dalla stessa persona e con la stesa grafia dei modelli.

L’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e della par condicio ha fatto ritenere in ogni caso che la circostanza che il bando faccia riferimento quali cause di esclusione e di collegamento solo all’art.2359 non esclude che l’esclusione possa essere disposta in altre situazione ritenute dall’amministrazione appaltante di collegamento sostanziale. Tuttavia, in questi casi la stazione appaltante per addivenire all’esclusione deve addurre elementi e indizi sicuri che depongano nel senso della riferibilità delle offerte escluse ad un unico centro decisionale.

La giurisprudenza, peraltro, non ignora la pratica per la quale le imprese si rivolgono ad agenzie o ditte per la predisposizione dei documenti necessari per la partecipazione a gare pubbliche, di tal che può accadere che sia uno stesso soggetto a redigere l’offerta e i documenti di più imprese partecipanti alla medesima gara. Tuttavia, nello svolgimento di una simile attività è necessario che le agenzie adottino degli accorgimenti tali da impedire la violazione del principio di segretezza delle offerte.

Qualora tali accorgimenti siano adottati e ne sia fornita la prova, un’eventuale esclusione sarebbe comunque illegittima. (Così, è stato annullato il provvedimento di esclusione di più imprese in quanto è stato ritenuto insussistente il collegamento: dal contratto stipulato tra le ditte ed un’unica agenzia di disbrigo pratiche si evinceva che parte della documentazione era stata compilata dalla imprese e inserita in busta chiusa, ciò con particolare riferimento al completamento dell’offerta, con l’indicazione del ribasso percentuale sulla base d’asta. Tar Venezia sent.n. 727/06).