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REPUBBLICA ITALIANA
N.1591/06 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 3865 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2005
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 3865/2005, proposto dalla Coop.ONLUS AUXILIUM
S.C.A.R.L. rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani con
domicilio eletto in Roma Via Bocca di Leone 78 (ST.BDL) presso l’avv. Ernesto
Sticchi Damiani;
contro
- l’AZIENDA SANITARIA USL N. 3 DI LAGONEGRO non costituitasi;
- la REGIONE
BASILICATA non costituitasi;
- la COOP. SOC.
A RL “CSS” rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Castiello e Luigi
Petrone con domicilio eletto in Roma via G. Cerbara, 64 presso l’avv.
Francesco Castiello;
- la COOP. SOC.
A RL “INTERSERVICE ONLUS” non costituitasi;
per la riforma
del dispositivo di sentenza TAR BASILICATA - POTENZA n. 8/2005 e relativa
sentenza n. 286/2005, resa tra le parti, concernente SERVIZIO TRIENNALE DI
ASSISTENZA DOMICILIARE SANITARIA INFERMIERISTICA;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati e moti aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della COOP. SOC. A RL “CSS” ;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,
introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 13 Dicembre 2005, relatore il Consigliere Aniello
Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati E. Sticchi Damiani per l’appellante e
F. Castiello per l’appellata nella fase delle preliminari, F. Caputo per
delega di F. Castiello in fase di discussione;
Visto il dispositivo di decisione n. 682 /2005
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;
FATTO e DIRITTO
1. Con dispositivo di sentenza n. 8/2005 e relativa sentenza n. 286/2005, il
TAR Basilicata ha accolto il ricorso proposto dall’ATI CSS Interservice, classificatasi
al secondo posto, avverso gli atti di gara indetta dalla ASL n. 3 di
Lagonegro per l’affidamento triennale, eventualmente rinnovabile, del
servizio di assistenza domiciliare sanitaria-infermieristica, aggiudicata
alla società cooperativa Onlus Auxilium.
In particolare, il TAR ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto il
ricorso principale.
2. Avverso il dispositivo di sentenza e relativa sentenza ha proposto appello
l’aggiudicataria originaria, che ha dedotto quanto segue:
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la ricorrente originaria doveva
essere esclusa dlla gara, per aver proposto un’offerta economica
sostanzialmente in aumento rispetto all’importo posto a base di gara e/o per
non aver osservato il contratto collettivo di lavoro vigente onde mantenersi
sotto la soglia dell’importo a base di gara e/o per aver presentato
un’offerta non remunerativa ed una dichiarazione in tal senso non
corrispondente al vero; nonché per violazione dell’art. 3 del capitolato
speciale d’appalto per aver offerto un numero di unità di infermieri
professionali e di terapisti della riabilitazione per un monte orario che
supera il fabbisogno massimo stimato;
- la ricorrente originaria aveva radicato avverso gli stessi provvedeimenti
due distinti ricorsi (n. 513/2004 e n. 587/2004), per cui il secondo ricorso
(deciso con la sentenza appellata) doveva essere dichiarato improcedibile, né
poteva condividersi l’assunto del TAR secondo cui non vi sarebbe identità di
petitum, dal momento che il provvedimento di aggiudicazione doveva già
ritenersi conosciuto all’atto del primo ricorso per l’intervenuta notifica
nei confronti dell’aggiudicataria della gara;
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, nella specie era insussitente il
difetto di motivazione riscontrato in quanto secondo l’orientamento
prevalente della giurispudenza doveva ritenrsi sufficientemente motivato un
giudizo espresso in forma numerica;
- in ogni caso, nella specie la sufficienza della motivazione discendeva
dalla specificità dei criteri valutativi individuti dalla disciplina di gara;
- neppure poteva condividersi il TAR nella parte in cui, per effetto
del’annullamento degli atti di gara, aveva ritenuto definitivamente privo di
effetti giuridici il contratto stipulato il 16.11.2004, da considerarsi
caducato in via automatica, dal momento che con decisione Consiglio di Stato
n. 2992 del 30.5.2003 era stata accolta la tesi secondo cui, ai sensi
dell’art. 23 comma 2° c.c., l’annullamento della procedura ad evidenza
poubblica non poteva comportare l’automatica caducazione del contratto
laddove il contrente privato fosse in buona fede, come era nel caso in esame.
Costituitasi in giudizio l’ATI CSS-Interservice ha chiesto il rigetto
dell’appello.
Con ordinaza n. 3051/2005, questa Sezione ha accolto l’istanza cautalare
proposta dall’appellante in considerazione del fatto che allo stato svolgeva
il servizio di assitenza domiciliare.
Con memoria conclusiva, l’ATI appellata ha insistito per il rigetto
dell’appello.
3. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del
13.12.2005.
4. L’appello è infondato.
4.1. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la ricorrente
originaria non doveva essere esclusa dalla gara.
La disciplina di gara prevedeva l’esclusione delle offerte condizionate e/o
in aumento (d’importo complessivo annuo superiore a Euro 500.000,00+Iva)
nonché delle offerte i cui prezzi (tariffe) orarie risultassero inferiori al
costo orario indicato per gli operatori di VI° livello (1578 ore annue) indicato
nella tabella D) del CCNL per i lavoratori delle cooperative del settore
socio-sanitario-assistenziale- educativo pubblicato, pari a Euro 19,13 (ex
lire 37.049).
Orbene, considerato che le clausole di esclusione dalla gara vanno
interpretate in senso restrittivo, nella specie l’offerta presentata dalla
ricorrente originaria, non era in aumento e non conteneva l’indicazione di
tariffe orarie inferiori a quelle riportate sono di stretta un’offerta in
aumento, né conteneva l’indicazione di tariffe orarie inferiori a quelle
riportate nella predetta lettera di invito.
Invero, l’offerta dei concorrenti alla gara in questione doveva essere
formulata in conformità dello schema allegato alla lettera di invito, con
indicazione della tariffa oraria espressa in euro (in cifre e lettere) per
l’infermiere professionale e per il terapista della riabilitazione, l’offerta
presentata dalla ricorrente non si configurava come riabilitazione e l’ATI
CSS-Interservice aveva indicato un prezzo complessivo di euro 490.000,00
(inferiore a quello a base d’asta).
Per cui, sostanzialmente l’appellante viene a sostenere che l’offerta
presentata dall’A.T.I. CSS - Interservice sarebbe incongrua e non
remunerativa, perché il costo delle figure professionali da adibire allo
svolgimento del servizio, contemplate nell’offerta tecnica sarebbe
notevolmente superiore all’offerta formulata
Ma ciò, secondo il TAR, non avrebbe potuto comportare all’esclusione dalla
gara della ricorrente originaria ma alla verifica in contraddittorio degli
elementi costitutivi dell’offerta e la Stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla
solo dopo aver reputato incongrua o non remunerativa la relativa offerta. Né
tale specifico assunto del TAR è stato contestato in appello.
4.2. Neppure può accogliersi la doglianza dell’appellante secondo cui, avendo
la ricorrente originaria proposto due distinti ricorsi (n. 513/2004 e n.
587/2004) avverso i medesimi atti di gara, il secondo ricorso (deciso con la
sentenza appellata) doveva essere dichiarato improcedibile.
Il TAR ha correttamente rilevato che nella specie non sussisteva identità di
petitum nei due ricorsi, dal momento che la deliberazione in data 2.10.2004
di aggiudicazione definitiva dell’appalto era stata espressamente impugnata
solo con il secondo ricorso. Né può desumersi in modo certo la conoscenza di
quest’ultima deliberazione per il solo fatto che anche il primo ricorso era
stato notificato all’aggiudicataria, dal momento che ciò può conseguire anche
dalla conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria.
4.3. Nel merito è da condividere l’assunto del TAR secondo cui la sufficienza
della valutazione espressa con voto numerico dalla commissione di gara
presuppone una predeterminazione di criteri di valutazione precisi e
puntuali, solo in presenza dei quali è consentito prescindere da una
motivazione giustificatrice del punteggio numerico, in aderenza all’indirizzo
ormai prevalente (V. le decisioni di questo Consiglio, Sez. IV, 22 maggio
2000 n. 2924; sez. V, 6 ottobre 2003 n. 5899 e 29 novembre 2005 n. 6759; sez.
VI, 10 gennaio 2003 n. 67 e 22 marzo 2004, n. 1458).
Invece, nella specie sussistevano solo criteri generici di valutazione delle
offerte, per cui la
Commissione giudicatrice avrebbe dovuto giustificare
l’attribuzione dei punteggi numerici con adeguata motivazione.
Invero, la disciplina di gara stabiliva di riservare all’elemento “qualità”
complessivi punti 60, ripartiti nei seguenti sottoparametri: a) “progetto
gestionale del servizio”…punti 30/60; b) elenco delle “figure
professionali”…punti 06/60; c) “certificazione di qualità”, con particolare
riferimento a quelle relative all’erogazione di servizi sanitari ed
assistenziali, …punti 06/60; d) “piano formativo”…punti 06/60; e) ”risorse
aggiuntive”…punti 06/60; f) “elenco dei servizi identici”…punti 06/60.
Per cui l’attribuzione dei relativi punteggi ai concorrenti era alquanto
generica, limitandosi a prevedere, per ciascun sottoparametro, il punteggio
massimo assegnabile.
La commissione giudicatrice a sua volta si è limitata ad assegnare a ciascun
concorrente, e per ciascun sottoparametro, un punteggio numerico nel limite
di quello massimo predeterminato nel capitolato.
Orbene, in mancanza di qualsiasi indicazione in ordine agli aspetti valutati
positivamente e/o negativamente da parte della Commissione giudicatrice con
particolare riferimento ai trenta punti da assegnare per il progetto
gestionale del servizio, il solo punteggio numerico da essa attribuito non
rende percettibili quali siano le concrete ragioni che hanno condotto ad assegnare
i singoli punteggi, con conseguente violazione dell’obbligo di motivazione e
dei principi di trasparenza ed imparzialità, ai quali l’intera attività
amministrativa deve conformarsi.
4.4. Residua da esaminare il problema delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul
contratto stipulato in data 16.11.2004 tra la ASL e l’aggiudicataria
originaria (ora appellante).
Il TAR ha ritenuto che, per effetto dell’annullamento degli atti di gara,
doveva considerarsi definitivamente privo di effetti giuridici il relativo
contratto in quanto caducato in via automatica (con efficacia retroattiva)
L’appellante sostiene che l’annullamento della procedura ad evidenza pubblica
non poteva comportare l’automatica caducazione del contratto laddove il contraente
privato fosse in buona fede (come era nel suo caso), in conformità a quanto
ritenuto con decisione Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2992 del 30.5.2003.
Al rigurdo occorre
considerare che il precedente invocato dall’appellante è stato superato da questa
Sezione con la decisione n. 3465 del 28.5.2004, ritenendosi tra l’altro che
occorre tener conto delle prestazioni già eseguite nei contratti di durata
(come nella specie), per cui l’annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione importa comunque, anche nel caso in cui il contraente
privato dovesse essere in buona fede, l’inefficacia successiva del contratto
d’appalto medio tempore stipulato, da intendere come inidoneità funzionale
del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla
pronuncia di annullamento. Il Collegio non ignora l’incertezza della
soluzione, che involge le relazioni fra il comportamento dell’amministrazione
nella fase vincolata all’evidenza pubblica e nella fase governata
dall’autonomia privata. Da tale incertezza e dal vario operare delle
soluzioni sostenibili era scaturita l’ordinanza della Quarta Sezione n. 3355
del 21 maggio 2004 che aveva deferito la questione all’Adunanza Plenaria di
questo Consiglio, ove all’udienza dell’8 novembre 2004 è stato dato atto della
rinuncia all’appello. Ma, allo stato, la Sezione ritiene che non vi siano ragioni per
discostarsi dal proprio precedente che individua nell’annullamento della
procedura amministrativa di gara ad opera del giudice una causa di
inefficacia successiva del contratto d’appalto stipulato in pendenza di
giudizio, come del resto confermato dalla Sezione con la recente decisione n.
6759 del 29.11.2005.
Pertanto, quest’ultima doglianza dell’appellante deve essere disattesa nei
limiti indicati.
5. Per quanto considerato l’appello deve essere respinto
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge
l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 13.12. 2005 con
l’intervento dei Signori:
Agostino Elefante Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere est.
Gabriele Carlotti Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto f.to Agostino Elefante
IL SEGRETARIO
f.to Gaetano Navarra
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 marzo 2006
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
PER IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
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