Questa guida ha funzione meramente esemplificativa e non esaustiva delle problematiche
afferenti la materia. Per esporre il tuo caso ad uno dei nostri professionisti,
guarda le modalità operative e scopri come è semplice richiedere una consulenza
o assistenza legale.
Annullamento della procedura concorsuale e sorte del contratto
Può accadere che la procedura concorsuale venga annullata, in seguito a pronuncia
giurisdizionale o in sede di autotutela da parte della stessa amministrazione procedente,
dopo la stipula del contratto con colui che è stato proclamato vincitore. In questi
casi acquista considerevole rilevanza pratica la questione afferente le sorti del
contratto. Si tratta, in particolare, di analizzare i rapporti tra caducazione della
procedura concorsuale e contratto, al fine di verificare se ed in che modo l’annullamento
della procedura determini il travolgimento del contratto.
Sul punto si ritiene estensibile la giurisprudenza formatasi in tema di annullamento
delle gare d’appalto.
Secondo un primo orientamento l’annullamento degli atti amministrativi emanati in
vista della conclusione del contratto – deliberazione a contrattare, bando, approvazione
della graduatoria – determinerebbe l’invalidità di quest’ultimo per vizi del consenso.
L’amministrazione infatti, in seguito all’annullamento degli atti della procedura,
resterebbe priva della legittimazione e della capacità stessa (art. 1425 c.c.)
a contrattare, determinando l’annullabilità del contratto; siffatta invalidità,
però, potrebbe essere fatta valere solo su richiesta dell’Amministrazione contraente,
la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c.
Alla stregua di un altro orientamento, nella fattispecie, il contratto sarebbe nullo
per violazione di norme imperative ex artt. 1418, primo comma c.c. (c.d. nullità
virtuale o extratestuale: cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29 maggio 2002, n.
3177; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 28 gennaio
2003, n. 394; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 7 maggio 2002, n. 802).
Altra tesi ricostruisce la fattispecie in termini di caducazione automatica del
contratto: la caducazione cioè degli atti della procedura concorsuale travolgerebbe
“automaticamente” il contratto, essendo venuto a mancare il presupposto in base
al quale il contratto è stato stipulato. Secondo un più recente orientamento del
Consiglio di Stato, nel caso di annullamento degli atti di gara il contratto eventualmente
stipulato sarebbe affetto da inefficacia relativa: l’inefficacia sopravvenuta
derivante dall’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento di aggiudicazione,
sia in sede giurisdizionale, che amministrativa o in via di autotutela (sempre che,
in tal caso ne ricorrano tutti i presupposti sostanziali) è relativa e può essere
fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
(Consiglio di Stato - Sezione IV, 27 ottobre 2003, Sentenza n. 6666).
Quest’orientamento ritiene che la caducazione di atti della procedura di gara e/o
concorsuale determini il venir meno per la pubblica amministrazione del requisito
della legittimazione a contrarre. In sostanza, il contratto già stipulato sarebbe
ab origine inefficace. Tale tesi parte dall’assunto per il quale l’eventuale invalidità
degli atti della fase pubblicistica ( quella concorsuale) non determina altresì
l’invalidità di questi ultimi, ma incide sull’idoneità del contratto a produrre
ulteriori effetti. Riassumendo: l’’annullamento degli atti di gara ovvero del provvedimento
di aggiudicazione/graduatoria, sia in sede giurisdizionale, che amministrativa o
in via di autotutela determinerebbe l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario/vincitore.
Si tratterebbe in questo caso di un’inefficacia relativa, subordinata cioè alla
domanda della parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, restando
altrimenti in piedi il contratto.
Di regola il contratto rimane vincolante inter partes, nonostante l’intervenuto
annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, fino all’adozione di apposite
iniziative da parte degli interessati. Si tratta dunque in questi casi di esaminare
le forme di tutela di cui ciascuna parte gode:
- la P.A. ha interesse a rimuovere gli effetti di situazioni ormai riconosciute illegittime,
sicchè può essa stessa determinare l’inefficacia del contratto in via di autotutela,
previa adeguata valutazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento del contraente.
- i soggetti che hanno ottenuto l’annullamento della graduatoria concorsuale nei casi
in cui il contratto sia già stato concluso, secondo la tesi dell’annullabilità rischierebbero
di restare privi della tutela risarcitoria in forma specifica, non potrebbero cioè
richiedere l’annullamento del contratto, bensì solo il risarcimento del danno. Le
pronunce che fanno riferimento alla inefficacia relativa del contratto, rimettono,
come si è visto, alla parte pretermessa che abbia ottenuto l’annullamento degli
atti della procedura la scelta di chiedere o meno la caducazione del contratto.
- quanto alla posizione del contraente, parte della giurisprudenza ritiene che
debba essere salvaguardata la posizione di chi ha contratto in buona fede, in applicazione
analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili
alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso
codice (cfr. Cons. St., Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992). In questo
caso dunque ove il contraente provi di non aver cagionato l’invalidità degli atti
della procedura il contratto non potrebbe essere annullato. Sicchè al concorrente
pretermesso rimarrebbe solo la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni.
La problematica afferente la sorte del contratto e la tutela risarcitoria in forma
specifica del contraente pretermesso, considerato il contrasto giurisprudenziale,
è stata rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Tra le ultime cause/consulenze trattate dai nostri professionisti in materia di
“caducazione del contratto in seguito ad annullamento della procedura concorsuale”
Annuallmento procedura concorsuale – contraente di buona fede- risarcimento al vincitore
pretermesso
Un partecipante ad un pubblico concorso ha ottenuto l’annullamento della procedura
concorsuale e chiede la caducazione (annullamento) del contratto già stipulato dall’amministrazione
con il vincitore e/o il risarcimento del danno. Nel caso in cui il vincitore sia
terzo di buona fede, il concorrente pretermesso (escluso) ha diritto al solo risarcimento
del danno.