La responsabilità - nei confronti del paziente danneggiato - del sanitario dipendente di una struttura pubblica ha natura controversa.

Parte della giurisprudenza (su tutte Cass. 2750/1988 – 2428/1990) ha ritenuto che l’accettazione di un paziente all’interno di una struttura determini l’instaurarsi di un rapporto contrattuale soltanto tra quest’ultimo e l’Ente. Il medico - agendo nella sua qualità di “organo” del soggetto pubblico - avrebbe con il malato un rapporto “giuridicamente indiretto”. Pertanto la sua responsabilità sarebbe di tipo extracontrattuale con la conseguenza (tra l’altro) della prescrizione del diritto del paziente al risarcimento nel termine di 5 anni.

Un diverso orientamento – introdotto dalla Sentenza della Cassazione n. 2144/1988 – non fa alcuna distinzione tra la responsabilità dell’ente pubblico ospedaliero e del medico dipendente: in ogni caso di natura contrattuale di tipo professionale.

Le decisioni ispirate a tale principio si basano sul disposto dell’art. 28 Cost. il quale prescrive che “i funzionari e dipendenti dello stato e degli enti pubblici, sono direttamente responsabili secondo le leggi penali civili e amministrative degli atti compiuti in violazione dei diritti”. Su tale presupposto l’ente e il sanitario risponderebbero ugualmente per responsabilità contrattuale.

Un più recente, ma ormai consolidato, orientamento della Suprema Corte (Cass. 589/1999) fa invece riferimento al cd. “contatto sociale” che si ritiene dia origine ad un “rapporto contrattuale di fatto”. Il “contatto” che si crea al momento dell’accettazione del paziente in ospedale - pur non costituendo formalmente un atto negoziale – da origine ad una vera obbligazione da parte del sanitario accettante con la conseguenza che quest’ultimo diviene contrattualmente responsabile verso il “malato” che abbia subito un danno.

“In altri termini la prestazione (usando il termine in modo generico) sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d’opera professionale tra i due. … Da tutto ciò consegue che la responsabilità dell’ente gestore del servizio ospedaliero e quella del medico dipendente ha radice nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi”(Cass. 589/1999).

Ciò premesso, non bisogna sottovalutare la possibilità - consentita dall’ordinamento italiano - di cumulare l’azione contrattuale a quella extracontrattuale nel caso in cui un’unica condotta del medico sia lesiva degli specifici obblighi nascenti dal contratto (una specifica cura, un trattamento determinato) e del generico diritto alla salute tutelato dalla costituzione.